Stellungnahme, Thesen und Forderungen von Queb

#DSGVO, #ePrivacyVO und die Auswirkungen auf die Personalwirtschaft

 

Inhalte im Überblick

 

  • #DSGVO und #ePrivacyVO – Worum es geht
  • Entmystifizierung der DSGVO
  • Profiling
  • Aktive Ansprache im Recruiting
  • Forderungen von Queb
  • Download Paper (PDF)

 

Die Datenschutzgrundverordnung ist eines der heißen Topics in der Personalerwelt. Damit wir Personaler eine gute Orientierung bekommen, wollen wir als Queb-Bundesverband das Thema Datenschutz aus HR-Sicht betrachten. Die DSGVO trat bereits zum 24.05.2016 in Kraft und erlangt zum 25.05.2018 Geltung. Dabei regelt die Datenschutzgrundverordnung allgemein den Datenschutz in der EU, die E-Privacy-Verordnung regelt als spezielle Grundlage die elektronische Kommunikation. Die ePrivacyVO ist noch nicht in Kraft gesetzt, die Trilogverhandlungen, (informelle Gespräche zwischen EU-Parlament, Rat und Kommission für ein schnelles Gesetzgebungsverfahren),sind auf Ende 2018 terminiert. Kurzum: an der Datenschutzgrundverordnung wird nichts mehr Grundsätzliches geändert werden, an der ePrivacyVO kann mittels Erwägungsgründe, (Auslegungshilfen in der Verordnung), noch mehr Klarheit und Auslegung des Gesetzes erreicht werden.

In gewissem Umfang löste die DSGVO in den letzten Monaten eine regelrechte Dynamik – teilweise auch schon Panik – aus. Viele Berater empfehlen HR-Abteilungen ihre Leistung zur Überprüfung auf Konformität mit der DSGVO, Personaler sind in Sorge mangels Klarheit, was nun mögliche offenen Flanken und welche Datenverarbeitungsprozesse bereits schon konform sind. Wichtig hierbei ist, dass die DSGVO nichts wesentlich anderes regelt als das bisherige Bundesdatenschutzgesetz. Eine der markanten Neuerungen sind die Sanktionsmöglichkeiten und die Beweislastumkehr sowie einige Fristen und Verpflichtungen zur Datenverarbeitung, Löschung von Daten sowie Information der Dateninhaber. Gerade die Sanktionen von bis zu 4 % des weltweiten Jahresumsatzes bzw. bis zu 20 Mio. Euro Geldbuße, je nachdem was höher ausfällt, bei Verstößen sorgen doch für eine deutlich erhöhte Aufmerksamkeit und Betriebsamkeit!

Entmystifizieren wir die DSGVO

Durch die von der Europäischen Union in Kraft gesetzte Datenschutzgrundverordnung werden die Rechte der betroffenen Personen nachhaltig gestärkt. Für uns Personaler sind dies im Wesentlichen Mitarbeiter, ehemalige Mitarbeiter, Bewerber und Talente (Pre-Bewerber/Kandidaten). Anforderungen an Unternehmen können wir mit dem Einsatz einer datenschutzkonformen Software für das Bewerbermanagement und Personalwesen nachkommen. Die hohen Bußgelder bei Verstößen gegen die datenschutzkonforme Umsetzung von Prozessen sowie auf deren Nachweis ist eminent und es ist unsere Aufgabe, die Auswirkungen der DSGVO und ePrivacyVO auf die Agenda unserer Vorstände und Geschäftsführungen zu bringen. Denn gerade bei der Personalbeschaffung werden sensible personenbezogene Daten verarbeitet. Bewerbern kommen besondere Rechte zu, da es um ihre Daten geht. Beim Einsatz von Recruiting-Software kommt neben dem rekrutierenden Unternehmen zusätzlich auch noch ein Auftragsverarbeiter ins Spiel – so müssen zwingend separate Auftragsverarbeitungsverträge mit den einzelnen Anbietern abgeschlossen werden, die Zusammenarbeit muss vertraglich geregelt und nachvollziehbar sein.

Datenschutzverletzungen müssen binnen drei Tagen an die Datenschutzaufsichtsbehörde gemeldet werden. Dabei ist die Beweislast umgekehrt. Unternehmen müssen ihre Einhaltung des Datenschutzes beweisen und technische und organisatorische Maßnahmen treffen, um diesen Beweis auch erbringen zu können. Auskunftsbegehren von Personen an ein Unternehmen müssen binnen eines Monats vom Unternehmen beantwortet werden. Verfügen wir bereits über die erforderlichen Fähigkeiten und technologischen Lösungen, um diesen Wandel zu stemmen? Und folgen wir in allen Fällen diesen Datenschutzprinzipien? Beginnend bereits bei der Konzeption von Systemen und Abläufen nach dem Prinzip “Privacy by design”?

Profiling

Recruiter sind verpflichtet, die Datenerhebung den Bewerberinnen und Bewerbern mitzuteilen. Das ist einer der wesentlichen Unterschiede zwischen BDSG und DSGVO! Die Nutzung der Daten und deren Verarbeitung stehen im Zentrum der Datenschutzgrundverordnung. Dabei sind die Informationspflichten bei zeitgleicher Beweislastumkehr und hoher Sanktionen prägende Elemente. Die Informationen über den konkreten Nutzungszweck der Datenverarbeitung spielen eine wichtige Rolle, ebenso der offene Umgang der Recruiter mit der Datenerhebung und deren Verwendung.

Datenerhebung: Die Datenerhebung aus einem Research erfordert keine Mitbestimmung. Doch die anschließende Verarbeitung erfordert, einige Schritte zu beachten!

Datenverarbeitung: Personen müssen vor der Datenverarbeitung darüber informiert werden, dass ihre Daten genutzt werden. Was wird mit den Daten getan, wozu werden diese verwendet, wo werden sie gespeichert, wer arbeitet damit und wann werden sie gelöscht.

Widerspruch: Die Einwilligung kann zu jedem Zeitpunkt entzogen werden. Nach Information läuft eine Frist von 72 Stunden für Herausgabe oder Löschung der Daten. Längerfristige Speicherung erfordert zusätzliche Einwilligung.

  • Durch die ePrivacyVO wird der Arbeitskräftemangel für Unternehmen noch schwieriger, weil aktive Ansprache potenzieller Neu-Kandidaten untersagt ist

Queb hat ein Datenschutzpapier erarbeitet, um über die Wirkung der DSGVO und der ePrivacyVO auf die Personalarbeit hinzuweisen.

Queb-Datenschutzpapier

Deutschlands Arbeitsmarkt ist im Wandel und die deutschen Arbeitgeber sind in einem anspruchsvollen Umfeld unterwegs. Die Megatrends aus demografischer Entwicklung, Technologisierung und zunehmender Digitalisierung beschäftigen Arbeitgeber ebenso intensiv, wie der Wandel der Kultur mit den unterschiedlichen Werteorientierungen der verschiedenen Generationen. Der aus diesen Megatrends resultierende Arbeitskräftemangel wirkt sich in den meisten Branchen und etlichen Berufen bereits geschäftserfolgskritisch aus. Die Unternehmen investieren viel in die Modernisierung ihrer Führungskultur, in Mitarbeiterorientierung und in weitere Verbesserungen der Personalpolitik. Sie investieren beispielsweise in stärkere Bindungsmöglichkeiten für Mitarbeiter und moderne Personalentwicklung. Vieles ist in Bewegung in den Unternehmen und die Personalwirtschaft ist in der zentralen Rolle, dies zu organisieren. Dabei spielt auch die Fähigkeit mit, als Arbeitgeber das qualifizierte Personal für Wachstum und Wiederbesetzung zu gewinnen. Schon heute sind die Unternehmen in der Situation, dass für spezialisierte Profile die Stellenbesetzung sehr schwierig, langwierig und herausfordernd ist.

Alles in allem liegt Deutschland auf der Sonnenseite der wirtschaftlichen Prosperität in Europa. In weiten Teilen der deutschen Wirtschaft herrscht nahezu Vollbeschäftigung. Die Erfolge aus den Reformen der Bildung mit Gymnasium in 8 Jahren, der europaweiten Harmonisierung von Studiengängen und Studienabschlüssen durch den Bologna-Prozess und auch der Wegfall des Wehr- und Ersatzdienstes sorgen zwar für sehr hohe Quoten an Schülern, Hochschulberechtigten, Akademisierungsquoten, Anzahl der Studierenden und Absolventen, jedoch ist der Mangel an qualifizierten Arbeitskräften zur größten Sorge der Unternehmen gewachsen.

Arbeitgeber reagierten auf diese Situation durch den Aufbau neuer Strukturen und Instrumente in der Personalabteilung, bspw. durch Experten für den Auf- und Ausbau moderner Arbeitgeberattraktivität, spezialisierten Einheiten zur Personalgewinnung und neuen Instrumenten für die Ansprache und Auswahl von Personal. Die Wirtschaftsleistung deutscher Personalberater hat sich beispielsweise seit dem Jahr 2009 auf fast 2 Mrd. Euro Umsatz nahezu verdoppelt. Aber Arbeitgeber setzen nicht nur auf die Leistung externer Headhunter. Neue Instrumente wurden etabliert.

Ein wesentliches Instrument zur Personalgewinnung ist die aktive Ansprache potenzieller neuer Mitarbeiter. Diese Form der Personalgewinnung, die seit Dekaden durch Personalberater diskretionär vorgenommen wurde, ist durch die sozialen Netzwerke immer mehr zu einem vergleichbaren Kanal durch die Personalabteilungen selbst geworden. Die Kompetenz, mit eigenem Personal in der Rekrutierung neue Fach- und Führungskräfte selbst anzusprechen, um sie vom eigenen Arbeitgeber zu überzeugen, wurde in den letzten Jahren über alle Branchen und Industrien hinweg aufgebaut. Dies hat den Entwicklungen auf Arbeitgeberseite viel geholfen, denn die Fluktuation der bestehenden Mitarbeiter-Populationen hat sich in den letzten Jahren deutlich erhöht, was den Bedarf an berufserfahrenen Experten steigen ließ. Die volatilen Geschäftsmodelle und die Dynamik der Märkte lassen lange Vorlaufzeiten und Planungszyklen nicht mehr zu. Wenn Experten kündigen, gilt es, innerhalb von kürzester Zeit für einen adäquaten Ersatz in ähnlicher Seniorität und Kompetenz zu sorgen. Der Ansatz von vor zwei Dekaden, über die interne Qualifizierung Nachwuchs heranzuführen, ist nicht mehr praktikabel. Dabei greifen Arbeitgeber auf eine Vielzahl an Instrumenten zu, die in ihrer Wirkung sehr unterschiedlich sind. Die Stellenanzeigen in Print- und Digitalmedien sind dabei schon lange nicht mehr das wirkungsvollste Instrument. Arbeitgeber müssen deutlich intensiver um die richtigen Talente werben. Die aktive Ansprache ist zu einem der wirkungsvollsten Instrumente zur Personalgewinnung geworden!

Unternehmen gingen in der Vergangenheit dazu über, Bewerber-relevante Daten einzelner Kandidaten in Datenbanken zu speichern, um sie wg. ihres überzeugenden Profils bei einer entsprechenden Vakanz zu einem späteren Zeitpunkt für das Unternehmen zu gewinnen. Diese mittelfristig wirkende Taktik des Talent-Managements potenzieller Bewerber ist weiterhin ein wichtiges Element, wird zuvorderst im akademischen Nachwuchsbereich eingesetzt und deckt bei weitem nicht den nötigen Bedarf bei der Personalgewinnung.

Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft EY beziffert die Umsatzeinbußen für den Mittelstand durch den Fachkräftemangel auf 58 Mrd. Euro (Veröffentlichung Mittelstandsbarometer vom 25.02.2018, www.de.ey.com). In dieser Studie wird beispielhaft die Wirkung des Fachkräftemangels auf die Wirtschaft beschrieben, insbesondere wenn Stellen nicht neu oder wiederbesetzt werden können, die Kosten für die ausbleibende Wertschöpfung und die Rekrutierung dadurch massiv steigen, das fehlende Wachstum und die wirtschaftliche Tätigkeit ganze Geschäftsmodelle unter Druck setzen. Die “großen Probleme” bei der Rekrutierung von Fachkräften wurden 2015 noch mit 16 % beziffert, stiegen im EY-Mittelstandsbarometer des Jahres 2018 auf satte 27 %. Weitere 53 % der Unternehmen geben an, dass ihnen die Suche nach qualifizierten Mitarbeitern “sehr schwer” fällt. Somit sind 80 % der Unternehmen in einem kritischen Bereich durch den Arbeitskräftemangel.

Nun tritt mit der Datenschutzgrundverordnung ein unmittelbar wirkendes Europarecht in Kraft, welches in den Auswirkungen nahezu deckungsgleich mit dem bisherigen Bundesdatenschutzgesetz zu betrachten ist. Ursprünglich sollte mit der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) auch die E-Privacy-Verordnung (ePrivacyVO) in Kraft treten, die allerdings nun entkoppelt davon zunächst in den EU-Trilog-Verhandlungen diskutiert wird.

Die aktive Ansprache ist heute das effektivste Instrument zur Gewinnung von Experten in den Unternehmen. Dies wird durch die ePrivacyVO nicht mehr möglich sein. Der Arbeitskräftemangel spitzt sich dadurch zu mit negativen Folgen für die Wirtschaft.

ePrivacyVO untersagt aktive Ansprache von potenziellen Kandidaten

Die E-Privacy-Verordnung sieht – neben der Datenschutzgrundverordnung – eine Harmonisierung bestehender datenschutzrechtlicher Regelungen speziell im Hinblick auf die elektronische Kommunikation vor, was die Arbeitgeber im Grundsatz begrüßen. Jedoch sind Regelungen enthalten, die einige der aktiven Instrumente zur Gewinnung von Fachkräften dermaßen erschweren, dass deren weitere Nutzung aus heutiger Sicht nahezu unmöglich ist.

Was ist überhaupt aktive Ansprache?

Unter einer aktiven Ansprache, die Personaler sprechen gerne vom Active Sourcing, verstehen wir die aktiv initiierte Suche von Arbeitskräften anhand einer konkreten Stellenbeschreibung. Nehmen wir hier mal als Beispiel die Suche nach einem Softwareentwickler (w/m). Recruiter, die Experten in der Personalabteilung für die Personalgewinnung, suchen auf einschlägigen Plattformen – soziale Netzwerke, wie Xing, Linkedin, Stellengesuchedatenbanken und weiteren – nach Persönlichkeiten mit den Kompetenzen und Fähigkeiten aus der Stellenbeschreibung. Haben Sie eine Gruppe an Persönlichkeiten gefunden, die ausweislich der Informationen aus deren Profil gut passen, werden diese über die Plattform oder weitere zugängliche Kontaktmöglichkeiten angesprochen. Dies kann eine Nachricht über die Xing-Plattform, die InMail auf Linkedin, eine E-Mail an die veröffentlichte E-Mail-Adresse oder ein Anruf über offerierte Telefonmöglichkeiten sein. Nach Kontaktaufnahme entscheidet die kontaktierte Person, ob sie den weiteren Austausch zur möglichen Position wünscht.

Was ist das Problem mit der Hinderung der aktiven Ansprache?

Sämtliche der vorgenannten Kontaktkanäle sind über die ePrivacyVO unter dem “Double-opt-in”-Verfahren reglementiert. Ohne, dass die zu kontaktierende Person im Vorfeld der Kontaktaufnahme nicht ihre Einwilligung für die konkrete Kontaktierung erteilt hat, ist diese Form der Ansprache untersagt. Das macht das Thema so schwierig für die Arbeitgeber beim Werben um Arbeitskräfte.

Der geringste Teil der Arbeitsbevölkerung ist aktiv auf der Suche nach einer neuen Stelle. Eine Mehrheit – Indeed, eine führende Jobbörse, bemisst sie mit 91 %, die interessiert sind an passenden Karriereangeboten. Die Möglichkeit für Arbeitgeber, auf Arbeitskräfte aktiv zuzugehen, ist eine zwingende Notwendigkeit in einem immer enger werdenden Arbeitsmarkt, der vom demografischen Wandel, der Digitalisierung und dem Wertewandel gekennzeichnet ist. Das Werben um die besten Talente für das eigene Unternehmen ist mittlerweile eine der Kernprozesse in den Unternehmen.

Das in der ePrivacyVO vorgesehene Double-opt-in-Verfahren bei der Direktansprache (Kommunikation durch Direktwerbeansprache) ist in der Realität kaum umzusetzen. Wenn Arbeitgeber die Möglichkeit versagt wird, jemanden wegen eines Karriereangebots zu kontaktieren, erschwert dies die Personalgewinnung exorbitant.

Was sind die Konsequenzen aus einer aktiven Ansprache?

Unternehmen, die sich Verstöße aus der aktiven Ansprache ausgesetzt sehen, werden mit Strafen bis zu 10 Mio. Euro bzw. 2 % des Umsatzes bedroht (Art. 23, Absatz 2, Ziffer d). Dies ist im Kontext der oben beschriebenen Realität der Arbeitgeber im Wettstreit um die besten Arbeitskräfte unverhältnismäßig. In der Konsequenz und um dem Double-opt-in-Verfahren zu entsprechen, würden alle Instrumente zur aktiven Ansprache potenzieller Kandidaten wirkungslos werden.

Diese Regelung hat natürlich auch mögliche Konsequenzen für die Bewerber. Über die letzten 20 Jahre hinweg hat sich der Arbeitsmarkt von einem reinen Arbeitgebermarkt zu einem konzentrischen Arbeitnehmermarkt entwickelt. Die Mitarbeiter stehen wieder im Mittelpunkt des Handelns und wurden zum größten Kapital der Unternehmen. Die Wege, die Bewerber bei einem Arbeitgeberwechsel gehen mussten, verkürzten und simplifizierten sich stetig. Heute sind Bewerbungsprozesse in weiten Teilen sehr auf die schnelle und einfache Übersendung des Lebenslaufs, Nutzung von Eignungsdiagnostik und zügige Entscheidungen ausgerichtet. Das führt zu einer immer schneller werdenden Möglichkeit zur Kapitalisierung des eigenen Profils und der eigenen Fähigkeiten. Persönlichkeiten in einem engen Fachkräftemarkt bekommen über das Jahr verteilt viele Angebote für einen möglichen Arbeitgeberwechsel, können so zu einer stetigen Verbesserung ihrer Aufgabe, ihres Einkommens, ihrer Expertise und ihrer Kompetenzen beitragen. Diese Errungenschaft der Bewerber würde durch die ePrivacyVO in ihrer aktuellen Form zäsiert werden.

Forderungen

Der Queb-Bundesverband agiert mit diesem Thesenpapier “Datenschutz” im Auftrag unserer Mitgliedsunternehmen. Dabei sind wir geleitet von der Frage, wie wir die zuständigen Aufsichtsbehörden hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten in der Personalwirtschaft aufklären können, damit diese in den Fällen juristischer Beurteilung im Verfahren diese auf Basis der Tatsachen vornehmen kann. Bei der Ausarbeitung der ePrivacyVO sind die vorgenannten Bedingungen der Personalwirtschaft zur Gewinnung neuer Arbeitskräfte sicherlich nicht vollumfänglich berücksichtigt worden, vermutlich aus Unkenntnis der Bemühungen der Unternehmen, das richtige Personal zu gewinnen. Der Einsatz von Eignungsdiagnostik, Bindung von Talenten aus dem Bewerbermarkt über einen längeren Zeitraum hin, die Durchführung von Distanzinterviews per Video-Technologie sind nur wenige Beispiele, die eine Personalauswahl der heutigen Zeit kennzeichnen.

In Folge dessen fordern wir als Queb-Bundesverband im Auftrag unserer Mitglieder eine praxisnahe Auslegung der Löschpflicht:

  • Die Frist zur Löschung von Bewerbungs-relevanten Daten ist auf ein Jahr nach Einstellungstermin praxisnah anzuerkennen

Hintergrund dieser Forderung zur Verlängerung der Frist ist, dass wir in der Realität faktisch Zeiträume zur Personalbeschaffung sehen, die über das normale Maß der Fristen zwischen 3 und bis zu 6 Monate hinausgehen. Üblicherweise wurden Fristen genutzt, die nach der 2-monatigen Klagefrist im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz lagen oder nach 6 Monaten wg. der üblichen Probezeit enden. Wegen der Verhältnismäßigkeit der Realität ist unser Ziel, eine Frist zur Löschung ab einem Jahr ab Einstellung zu erreichen. Da auch die Probezeit seitens der Kandidaten immer intensiver genutzt wird, der Grad der Frühfluktuation, also die Probezeitkündigung durch den Mitarbeiter, stetig steigt, böte diese Frist für die Arbeitgeber die Möglichkeit, auf Alternativkandidaten aus dem entsprechenden Einstellungsprozess zurückzugreifen. Wäre die Frist unterhalb der sechs Monate, wäre dies faktisch ausgeschlossen, nach der Probezeit noch auf die interessanten Kandidaten des Auswahlprozesses zuzugehen.

  • Einen zusätzlichen Erwägungsgrund für die aktive Direktansprache in der ePrivacyVO zu verankern, der die Kommunikation durch Direktwerbeansprache zum Zwecke der Personalgewinnung ermöglicht

Die Erwägungen sind den Paragrafen der ePrivacyVO vorgestellt und helfen bei der Interpretation des Gesetzestextes. Da die EU-Trilogverhandlungen unmittelbar bevorstehen, sehen wir als Queb-Bundesverband hier Chancen, durch entsprechende Erwägungen die Zwecke der Personalgewinnung möglich zu machen, da diese negativ zu regeln in keinster Weise Intention des EU-Beschlusses war. Die Bundesrepublik kann in den Trilogverhandlung eine Abmilderung der Regelung erreichen, um eine einheitliche Regelung für die erste Kandidatenansprache zu ermöglichen.

Wir plädieren für die Aufnahme der klaren Erwägungsgründe, um der Personalgewinnung wieder den nötigen Raum zu geben:

Formulierungsvorschlag:

„Nicht von dem Begriff der (Direkt-)Werbung umfasst sind Ansprachen zu Zwecken der beruflichen Neu- oder Umorientierung, wenn und soweit die Ansprache über von der Person öffentlich gemachte Daten (etwa in Netzwerken, Foren oder auf sonstigen Webseiten) und in der gebotenen Kürze und Sachlichkeit erfolgt sowie unmittelbar nach dem Erstkontakt die Zustimmung der Person zur weiteren Kommunikation eingeholt und über die Datenverarbeitung umgehend informiert wird.“

Queb Paper #4 Call-to-Action: "ePrvicayVO schafft Datensicherheit - und dämpft Karrierechancen

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Das Queb Paper #4 Call-to-Action: „ePrvicayVO schafft Datensicherheit – und dämpft Karrierechancen.“ kann hier kostenfrei als PDF heruntergeladen werden.

Hinweis: Das hier ist keine Rechtsberatung!

Und zu guter Letzt: Die DSGVO und die ePrivacyVO sind äußerst komplexe und mit Neigung zur pauschalen Regelung erstellte Gesetze. Dieser Blog-Beitrag ersetzt keine individuelle Rechtsberatung für Ihre ganz individuellen Gegebenheiten. Wenden Sie sich bitte an die Rechtsabteilung Ihres Hauses!

 

Queb-Bundesverband